寫在前面

    “借腹生子”“代人受孕”無論從法律上、道德上還是醫學上一直都是一個備受爭議的話題。因為大部分人認為這一行為與社會道德和法律相違背，所以它長期以來都是“地下交易”。那么，代孕行為是否合法，代孕所生的子女到底具有什么樣的法律地位？

 

    案情描述

    李向天（化名）與妻子均系本科畢業學歷，結婚后生育一女，李向天名下有許多房產，堪稱當地一富商，然而，女兒在18歲成人那天遭遇橫禍，不治身亡。妻子痛苦不堪，李向天心疼妻子但是無奈妻子已過生育年齡，于是花重金找到一家“代孕中介”，通過中介找到了代孕女子趙芳（化名），簽下代孕協議。一年后，趙芳生育一男孩，李向天夫婦按照約定交付給趙芳一定經濟費用后要求接替孩子撫養權，趙芳以孩子尚在哺乳期為由拒絕將孩子交過對方，后李向天夫婦同意一年后再要孩子，然而一年后趙芳又反悔，一來趙芳確實與自己所生兒子產生母子情節，二來是想以此訛詐李向天夫婦。李向天夫婦第二次受遭受拒絕，什么憤怒，訴至法院要求判決孩子的歸屬權。

 

    法庭宣判 孩子隨母

    在庭審過程中，法官認為，根據法律規定，非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。不直接撫養非婚生子女的生父或生母，應當負擔子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止。

    最終，法官判定將非婚生子女判決給趙芳撫養，李向天需支付給趙芳撫養費64萬元至以非婚生子女名義開立的銀行賬戶。同時為了保證金額全部用于撫養孩子成長，趙芳可每月支取3000元，李向天有權對孩子撫養費的使用情況進行必要監督；趙芳當月支取的撫養費如超過3000元，應征得李向天的同意。

 

    律師說法

    一、代孕協議不受法律保護

    代孕合同，即為代孕方與求孕方約定在代孕中雙方權利義務的有償合同。目前我國法律沒有對代孕合同作出明確規定。關于代孕協議的效力也頗受爭議。

    一種觀點認為，代孕協議一律無效。

    原因從生育權和親權的角度來看，目前受法律保護的生育權主體僅限于締結了婚姻關系的夫妻。代孕方將基于血緣關系的親權通過代孕合同轉移給求孕方，違反了親權專屬于父母，不得讓與、繼承或拋棄的原則。從代孕合同的本質來看，是將代孕方的子宮作為“物”來出租使用，將孩子作為商品交易的對象。以上兩方面均反映出代孕合同有違公序良俗、社會公德的一面，與合同法的基本原則相違背，應屬無效。

    另一觀點認為代孕協議是否有效，不能一概而論，筆者同意這一觀點。

    第一，在不規避法律、不違反國家法律、行政法規強制性規定、不違反國家、集體、他人合法利益、且系雙方真實意思表示情況下，以夫妻雙方的受精卵植入代孕者體內生育的形式而簽訂的代孕協議應該是有效的。因為這種代孕行為實際上是人的一種生育權的延伸，即妻子無能力自己生育，但其卵子是成熟可受孕的，同時在不違背不侵犯他人合法權益的情況下，夫妻雙方有權選擇某種方式來實現他們的生育權，并擁有自己的孩子。

    第二，若以委托男方的精子與代孕者卵子相結合的形式而簽訂的代孕協議應是無效協議。這個時候因為使用的不只是代孕者的子宮，還有代孕者的卵子，卵子作為一種物或商品進行交易、買賣，是法律所不允許的。

 

    二、代孕所生子女的法律地位

     (一)經過夫妻一致同意，夫(妻)一方供精(卵)，第三人供卵(精)(或代孕母親供卵)而實施的代孕

    最高人民法院在1991年7月8日《關于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定問題的批復》中指出：“在夫妻關系存續期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權利義務關系適用《婚姻法》的有關規定。”本案即屬于此種情形。

    (二)由丈夫供精，妻子供卵而實施的代孕

    由丈夫供精，妻子供卵而實施的代孕，所生子女應認定為夫妻雙方的婚生子女，所生子女與代孕母親不發生母子女關系。

    (三)未經妻的同意，由丈夫供精，代孕母親(或第三人)供卵而實施的代孕

    所生子女應為夫的非婚生子女，對此，在法律規定的期限內，妻可以行使婚生子女否認權(如果實施代孕后妻子同意的，可不行使該否認權)，否認該子女為自己的親生子女，不承擔母親的責任，供卵者及代孕母親與該子女不發生母子女關系。

    (四)未經夫的同意，由第三人供精，妻子供卵而實施的代孕，所生子女應為妻的非婚生子女。

    對此，在法律規定的期限內，夫可以行使婚生子女否認權(如果實施代孕后丈夫同意的，可不行使該否認權)，否認該子女為自己的親生子女，不承擔父親的責任，供精者及代孕母親與該子女亦不發生父母子女關系。

 

    結  語

    法律上應對代孕做下相關規定，既要使不能生育的父母最大程度地行使并實現自身的生育權；同時又要有所限制，制止并禁止那些以非法盈利為目的的不正當的代孕行為，使代孕所生子女真正得到合法的法律地位和身份。